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《宪政主义:观念与制度的转捩》笔记  

2009-05-19 14:17:46|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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  《第一章,宪政主义的诠释》
  究竟何谓宪政?主流的看法大概来说,宪政是一种以法治为形式、司法为屏障,以民主为基础、分权制衡为手段,以保障个人自由为终极目标的政法体制。~~宪政的核心价值不是民主,而是自由。第一关注的是,个人自由是否在价值上和制度安排上被视为对政法制度的、最根本的在先约束。
  制度约束权力,观念约束制度。~~宪政的权利在先性的确立,或说宪政主义对于自由在价值序列上所体现出的自负,在思想史上大概有三个主要的渊源:一是源自古希腊、在中世纪结合基督教精神通过阿奎那等神学家得以延续、而后在近代复兴的自然法传统;二是源自罗马法而后主要在英国得到了确立的法治与司法的传统;三是近代以来的古典自由主义传统。
  
  自然法所称的自然权利和休谟的“法律之下的自由”,在英国思想家洛克那里得到了法律化的阐述,一个著名的表达公式就是“生命、自由和财产”。
  
  在这样的进路下,可以把宪政理解为人类摆脱传统君主制度或其它专制政体的两条可能的道路之一。一条是“民粹主义的道路”,把主权象征性地和整全性地转交给人民,并把抽象的人民在意识形态上捧为新的偶像。这种来自抽象概念的纯粹性藐视整个传统,也藐视身在传统之中的每一个有血肉的个人。因此多半会有导致一条激进的革命以及不断革命的方向。另一条是宪政主义的道路,主张对主权加以法律化的限制,使主权破碎,成为残缺的、自我约束的主权观。它关心的是权力的范围、限度和性质,而不仅仅是权力握在谁的手中。它区分政治制度和市民社会的二元化,并在权利在先的前提下承认国家权力的消极性,因此避免了社会革命的乌托邦道路。如果说全权民主的流行口号是“一切权力归人民”,那么宪政主义的口号就是“一切权力不归任何人”。
  
  之所以说这样的宪政理想仍然是乌托邦,因为宪政是一种能够实现但永无可能完美的政法制度。
  
  它是以一个最小化的乌托邦去反对一个最大化的乌托邦。
  
  在民主转型国家,我们仍然到处可见某种民主框架下的“无限政府”或一个民选的独裁者,甚至看到动荡的政局和频繁的军事政变。因为君王的除魅是不可逆的,民主制度的一旦确立可能与一场暴力革命息息相关,并容易得到民粹主义和民族主义的观念支持。但以普选制度为标志的政府民主化完成后,以“有限政府”为诉求的宪政主义要在颠覆性的制度变迁中站稳脚跟,却可能受制于更复杂的要素。
   
  《第二章,宪政的共和遗产》
  “共和”的基本含义是共有和共治。
  
  宪政主义的价值预设是个人自由在先于任何世俗的共同体,这种立场与古典共和主义的传统泾渭分明。
  
  宪政本质上就是一种“守缺”的政治哲学,它承认人性、权力和世俗政治生活的“残缺”,从而把希望放在制度对权力的限制上,并不对政治生活的道德目标和制度的完美抱有过分的梦想。而把对圣洁生活和自由实体的追求留给一个非政治的私人领域和与政治相分离的宗教领域。
  
  引申到政体史上,牛顿力学的启发是,分权和集权并不是国家主权是否统一并富有效率的标准,分权不意味着失去统一和力量,集权也不一定意味着政治的稳定。重要的是结构上的均衡,而均衡往往是在多元的力量下才能达成的。不是一种至高无上的威权,而是多元的力量才构成了均衡,才将是秩序、稳定和效率的来源。
  
  共和主义对人性和美德的力量始终抱有一种乐观的精神,这和儒家传统也很相似。~~但宪政却是一种低调的政治理想,骨子里怀着一种抱残守缺的悲哀和对政治的目的性的节制。
  
  宪政主义并不因此轻视对于德性的信念,但反对这种道德理想与政治权威的结合。把道德目标驱除出公共权力运作的范围,是宪政对共和主义传统的重要改造。
  
  在古典共和主义者看来,人们以投身公益的美德流连在广场和会议厅当中,并以这种美德来确保政治的崇高。这是一种看上去如此高贵而浪漫的景观,自然也是政治制度追求的根本目的。即便是提出成熟的分权制衡理论的孟德斯鸠,在很大程度上仍然是一个古典共和主义者。在强调共和国必须具有三权分立的制衡机制之后,他也和希腊人一样推崇“品德”原则对于共和政体的根本性支撑,也因此反复唠叨对公民的教化问题。
  
  在美国围绕制宪的争论中,反联邦的传统共和主义者坚持一个重要的立场,他们认为政府的首先任务是发扬和促进公益,他们说追求“公共幸福”正是独立战争的基本原则。这么说也有道理,因为战争是一种使集体利益和整体目标显得非常清晰和富有正当性的特殊状态。“独立”本就是一个指向共同体和民族主义诉求的概念,追求独立的确使私欲的分散化一度被最大限度的抑制了,而使献身的激情被洋溢,让梦想中的政治共同体充满了神圣的荣耀。但战争一旦结束,私人利益的分别就成为一种日常景观,这时分权制衡的制度安排和日益显着的党派争斗使政治在表面上“庸俗化”,宪政主义的一个前提是要接受这种庸俗化,承认这种庸俗化的正当性,并不去奢望美德对于“庸俗”政治的洗涤。对任何怀抱某种政治理想主义的思考者和行动者来说,如在中国儒家传统“为万世开太平”的终极抱负下,要接受这种对人性的幽暗看法,接受政治领域的庸俗和国家作为政治共同体的残缺意义,的确也是一个很难翻过去的门槛。
  
  从宪政主义的历史看,让国家权力摆脱暴力原则带来的专横和偶然,接受制度、法治和理性的控制和驯服。
  
  《第三章,宪政与民主》
  民主指向一种公共领域内的人格平等,并以人格的平等去涂抹智力、财富等其他因素的不平等。自由首先与私人领域有关(也包括直接与公共领域相关的政治自由),自由意味着从“天下为公”的混沌中划出了一块不被冒犯的禁地。在这个禁地内承认和尊重各种非人格的不平等(财产、智力、契约权利等)。所谓禁地既针对政府的行政权,也针对人民的立法权。因此民主意味着接受公域内基于人格的平等,自由意味着接受私域内基于财产或其他因素的不平等。
  
  合法性是最早由韦伯提出的一个国家理论的概念。他把合法性与领土、对暴力的垄断并列为现代国家的三要素。这里“合法”的意思不是程序意义上的合法,而是在实质意义上说的,指的是民众内心对政治权威的价值认同。这里“法”的概念也不是国家的制定法,而是指来自自然法传统中某种普遍的正义与理性原则。颇有些类似于中国传统语境下“顺应天道”的意思,所以也有人称为权力的“正当性”或“合道性”。
  
  政治的合法性大致可以分为三种~~第一种是超验主义的合法性。这是将政治的合法性摆在政治之外,摆在人与人的经验关系之上。~~第二种是经验主义的合法性。时间的经过、统治者的政绩、统治技术的传统、文化对集体生活方式的影响,等等。这些都可以部分化解暴力源头的不义,使被统治成为一种合理化的习俗。人们面对一种绝对垄断的统治权,因为更换一种更好的政治秩序的机会成本太高,在上述几种因素的帮助下,会在内心逐渐积累对现政权的认同。~~第三种是民意合法性,即民主主义的合法性,这种合法性的政治理论基础是社会契约论。它将公共权力视为一个晚于个人权利的产物,将其正当性放在社会成员的授权和同意之上。
  
  回到婚姻的比喻上,宪法是结婚证书,宪政主义是老百姓的爱情。
  
  为什么人人生而自由或平等呢?这在本质上其实是一个超验的判断,超出我们经验世界和世俗理性的疆域。
  
  这个价值就是人格、精神或灵魂。民主制度所预设的平等只可能是人格的平等。所谓“人格”,其实是一种精神化和法律化了的“灵魂”概念。
  
  君主制的合法性往往混合了下面三种合法性因素:
  一、 统治的传统。即时间的经过。
  二、 统治者的个人魅力。包括其征服的成就和荣耀。
  三、 统治的超验背景。某种“君权神授”或“奉天承运”的神学理论。
  
  就像“两种权利相遇时,较古老者获胜”这句法谚所彰显的那样。“时间”不仅在宪政的意义上构成一种政治合法性的因素,而且在私法的领域内也构成了私人权利的一种合法性根源。假设在法治秩序之前,一切财产都是无主的,所有权的最初来源只可能有一个,那就是占有的顺序和时间。
  
  在现代民主制出现之前,君主制的合法性就是这样一种超验背景和经验主义的混合体。
  
  “儒家革命理论”类似一种抽象意义上的分权理论,具有某种古典的宪政功能。它的意思就是一种“两权分离”,将作为超验背景的君主制的合法性与一家一姓世俗王朝的政治合法性区分开,并将前者的解释权捆绑在儒家学说上。用宋儒的话说就是“道统”与“政统”的分开,以实现君主制合法性的“超稳定”均衡结构。这样改朝换代在道统的守护者儒家看来,大不了是一次董事会换届。
  
  在民主制度下,任何在位者的过失只是他自己及其权力集团的过失,政治合法性是不坏的金身,不会被糟糕的统治者拉下水去。只要宪政制度不灭,法人化的国格就永远都在。
  
  民主之上必须还有更高的能够制衡它的价值,即获得超验支撑的、在先的个人权利。
  
  君宪的实质还是以民意为本的,“天道”的沿袭不过是一种经验主义传统的历史象征和政治仪式,以及超验主义的个人价值源泉的证据。“君王”并不真对天灾负责,更不用对人祸负责。
  
  代议制民主一面依赖民意的合法性,一面剔除了直接民主的幻想色彩和多数人暴政的危险,为宪政主义的分权思路和混合均衡思路提供了可能。
  
  代议制的精英主义倾向是很明显的,承认政治秩序在本质上是一种精英秩序,这也是宪政主义的一种现实的或经验主义的立场。
  
  在宪政科学的框架内,民意主要是为政治提供合法性,不是为法律提供合法性。法律固然需要来自民意的承认,但这种承认主要是程序意义上的。法治主义的传统本身包含着高于民意、高于任何主权者的价值内核,是法治的价值传统而不是一时一地的民意,才是衡量良法或恶法的标准。法治是宪政制度中与分权理论同等重要的一种制衡力量。对抽象民意的绝对化等于釜底抽薪的取消了这种力量。
  
  所谓“镜像说”,是指在议行合一的人民主权思路下,“人民代表”不是被视为人民的受托人,而是与其他来自普通群众中的人民代表一道,在整体上构成了一种直接民主式的象征和微缩景观。所谓“选举”严格说并非一个产生代议士的委托过程,而类似于一个分配中奖名额的过程。
  
  《第五章,宪政的超验基础》
  笔者将在先约束视为立宪主义的灵魂。它指对多数人意志所施加的一种预先的价值与条文的束缚。不承认先于国家和立法者的在先约束,就只能屈服于“意志论”接受宪法和法律是“统治者意志体现”的实证主义立场。~~任何一种主权至上的国家理论,都与宪政主义相悖,也与宪法的概念相悖。
  
  《第七章,中国近代宪政经验》
  严复说西方文明一言以蔽之,是“以自由为体,以民主为用”。
  
  成稿于09-05-15
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